如何在“体检条款”中自我维权

　　某大学学生顾某和同学一起参加了该校举办的专场招聘会，顾某被一家知名A企业看中，不久便安排顾某到其合作医院进行了体检，结果为“健康”，于是双方签订了《就业协议书》，试用期满后也如约签订了劳动合同。几个月后，有人反映顾某胆囊摘除，不符合招用条件。A企业遂带顾某到市医院做了检查，检查结果是“胆囊摘除”，原来顾某曾因胆囊炎在医生的建议下做了胆囊摘除手术。于是，A企业以顾某“存在严重身体缺陷”为由，解除劳动合同。顾某向区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会审理后裁决维持A企业解除劳动合同的决定。顾某不服，向该区人民法院提起了诉讼。
　　法院在审理过程中，委托一家法医技术鉴定中心对顾某身体是否存在严重缺陷进行鉴定，法医鉴定结论为：被鉴定人存在缺少胆囊的生理缺陷，但具有正常的生活、工作及社会能力，身体状况未达到严重缺陷的程度。因为，根据《劳动法》第26条的规定，仅仅以劳动者患病不能解除劳动合同，在实体条件上还必须同时具备“不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作”这一条件才能解除劳动合同。最终，企业败诉。
　　在实践当中，还经常有学生朋友向我们咨询：如果已与用人单位签定了《就业协议书》，但尚未签订劳动合同期间，发生体检不合格的情况该怎么办呢？
　　在应届毕业生未到用人单位报到之前，双方受民事法律关系的调整，有关的问题按照《上海高校毕业生、毕业研究生就业协议书》的约定履行。在《上海高校毕业生、毕业研究生就业协议书》关于“协议的解除”的条款中有这样的规定：“乙方（学生）有下列情况之一的，甲方（用人单位）可解除协议，不承担违约责任：1、报到时未取得毕业资格、经体检不合格……”，所以学生发生体检不合格的情况，用人单位有权解除就业协议。但这里有个问题，其中何谓“体检不合格”没有明确。为了避免一些用人单位随意解除就业协议，学生朋友们可以要求在《就业协议书》的补充条款中就“体检不合格”的标准加以明确，更好地维护自己的合法权益。
　　毕业生在报到以后发生疾病的，教育部颁发的《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》第44条做了如下规定：“毕业生报到后，发生疾病不能坚持正常工作的，按在职人员有关规定处理，不得把上岗后发生疾病的毕业生退回学校”。毕业生在报到以后与用人单位建立了劳动关系，劳动者在发生疾病的情况下按照《劳动法》和《上海市劳动合同条例》处理，详见本文开头的案例。
　　（中青在线--青年时讯　天伦律师事务所律师 徐葩艳）